S’il s’avère qu’à l’analyse, la vocation successorale du conjoint survivant est insuffisante, les époux peuvent s’organiser de leur vivant pour se transmettre des biens.

Cette transmission peut intervenir par des donations ou par le jeu d’un testament. Dans ce dernier cas, elle présente un atout fiscal majeur le conjoint survivant est exonéré de droits de succession (mais pas de droits de donation).

Accroitre l’héritage

Si le défunt a des enfants, il ne peut, sauf conditions exceptionnelles, les désavouer. Or, la loi réserve aux enfants une partie de la succession de leur parent. Ils sont dits héritiers réservataires. Leurs droits sur la succession dépendent du nombre d’enfant que laisse le défunt. L’enfant unique a droit à la moitié du patrimoine de son parent défunt. L’autre moitié, appelée la quotité disponible ordinaire, peut être librement donnée ou léguée par testament à la personne (ou à un organisme) choisie par le défunt. En présence de deux enfants, la quotité disponible se réduit pour ne représenter plus que le tiers du patrimoine. À partir de trois enfants, elle ne représente plus que le quart.

Cette quotité disponible peut être mise à profit du conjoint survivant.  Tout en respectant les droits des héritiers du défunt, elle vient accroitre, peu dans une certaine mesure, l’héritage du conjoint survivant.

Flécher les biens

Cette possibilité de donner ou de léguer permet de flécher les biens qui seront transmis iront au conjoint survivant pour éviter des situations d’indivision avec les enfants.

Il est également possible de faire un legs graduel. Cette technique permet d’attribuer un bien au conjoint survivant. À son décès, le bien reviendra aux enfants du défunt, comme s’ils l’avaient reçu directement. Avec un legs seulement résiduel, les enfants recevront ce qui reste du bien après son usage par le conjoint survivant ; cette forme est donc adaptée aux liquidités ou placement financier.

Enfin, en l’absence d’enfant héritier, le recours au testament permet d’écarter les droits des parents et donc de attribuer la totalité de la succession au conjoint survivant. La seule limite concerne les biens qui ont été transmis par les parents : ceux-ci leur reviennent.

La donation au dernier vivant

Si cette quotité disponible s’avère insuffisante, il est possible de faire une donation au dernier vivant. Celle-ci présente des différences fondamentales avec la donation ordinaire. Contrairement à une donation ordinaire, la donation entre époux ne prend effet qu’au décès du conjoint qui l’a consenti. Lorsque la donation est réciproque, elle prend effet quand survient le décès du premier conjoint.

De plus, la donation au dernier vivant porte sur le patrimoine du donateur le jour de son décès, et non le jour de la donation. Enfin, le donateur peut, à tout moment, révoquer une donation au dernier vivant, laquelle prend d’ailleurs fin lors d’un divorce.

La donation au dernier vivant augmente les droits du conjoint survivant sur la succession et lui offre un choix plus important, lui attribuant la « quotité disponible spéciale entre époux ». Quand le défunt laisse des enfants ou descendants, issus ou non du mariage, il aura pu avoir disposé en faveur du conjoint survivant :

• soit de l’usufruit de la totalité des biens de la succession,
• soit de la pleine propriété du quart et de l’usufruit des trois quarts,
• soit de la quotité disponible ordinaire. Elle correspond à la moitié des biens de la succession en présence d’un enfant, le tiers des biens en présence de deux enfants et le quart des biens en présence de trois enfants et plus).

Si en vertu de la donation au dernier vivant le conjoint survivant reçoit plus que ses besoins, il peut renoncer à une partie de son héritage, au bénéfice des autres héritiers.